Une fois la compétence du tribunal déterminée, le juge va devoir déterminer la loi applicable au divorce qui ne sera pas forcément celle de son Etat.
Le règlement européen n° 1259/2010 du Conseil du 20 décembre 2010 (dit Rome III) est entré en vigueur le 21 juin 2012 et s’applique donc aux procédures de divorce ou de séparation de corps présentant un conflit de loi et engagées depuis cette date.
D’un point de vue géographique, le règlement n’est applicable que dans les États membres participant à la coopération renforcée, soit dix-sept États (la Belgique, la Bulgarie, l’Allemagne, l’Espagne, l’Estonie, la France, la Grèce, l’Italie, la Lettonie, la Lituanie, le Luxembourg, la Hongrie, Malte, l’Autriche, le Portugal, la Roumanie et la Slovénie).
Le règlement concerne tous les couples internationaux, quelle que soit leur résidence, ressortissants des États membres participants, des autres États de l’UE ou d’un État tiers.
Le règlement Rome III a remplacé l’article 309 du Code civil. Il permet, si les époux sont d’accord, de choisir la loi applicable à leur divorce ou à leur séparation de corps. À défaut de choix par les parties, le règlement détermine la loi applicable.
Le règlement s’applique au principe du divorce ou de la séparation de corps, à ses causes et à la date de dissolution du mariage.
En revanche, les conflits de loi concernant l’annulation du mariage, la validité du mariage, le nom des époux, la procédure de divorce, les obligations alimentaires, les effets patrimoniaux du divorce sont exclus du champ d’application du règlement et les conflits de lois relatifs à ces questions devront être réglés par les droits nationaux ou par des conventions.
Par ailleurs, le règlement Rome III ne s’applique qu’au divorce judiciaire. Le divorce sans juge sera donc soumis aux règles françaises de conflit de loi (309 .C civ.)
Quelle loi peuvent choisir les époux?
Selon l’article 5, les lois susceptibles d’être choisies par les époux sont les suivantes :
la loi de l’État de la résidence habituelle des époux au moment de la conclusion de la convention ;
Ces critères s’apprécient au jour de la conclusion de la convention de choix de loi.
Cette loi peut être la loi d’un État membre participant, la loi d’un État membre non participant ou la loi d’un État non membre de l’Union européenne en raison du caractère universel du règlement.
Indépendamment du tribunal saisi dans l’un des États membres participants, il sera appliqué la loi désignée d’un accord commun (sauf si la loi désignée est manifestement incompatible avec l’ordre public de cet État).
Limites
La validité de cette convention ne sera assurée que si l’un des Etats membres participants est compétent en application du Règlement Bruxelles II bis ou ter, sauf si cet Etat oppose son ordre public (par exemple prohibition du mariage homosexuel).
Si la juridiction saisie n’est pas celle d’un État membre participant au moment de l’instance en divorce ou en séparation de corps, cette convention a peu de chance d’être reconnue.
Il faudra vérifier si les règles de droit international privé en vigueur dans cet État ainsi que son ordre public sont compatibles avec la loi désignée.
Les exigences de forme de la convention de choix de loi
La convention doit être formulée par écrit, datée et signée par les deux époux. Toute transmission par voie électronique qui permet de consigner durablement la convention est considérée comme revêtant une forme écrite.
Des règles formelles supplémentaires pour ce type de convention peuvent être prévues par la loi d’un État membre participant et ceci conduit aux distinctions suivantes (art. 7) :
À titre d’exemple, des règles formelles supplémentaires peuvent exister dans un État membre participant lorsque la convention est insérée dans un contrat de mariage. Ce pourrait être également l’exigence d’un acte authentique, d’une consignation devant un greffier, ou encore, l’inscription de la convention dans un registre spécial...
À défaut de choix de loi applicable par les époux, le règlement a instauré des règles de conflit de lois instaurant une échelle de critères de rattachements successifs reposant sur l’existence d’un lien étroit entre les époux et la loi concernée où la résidence habituelle figure en première place.
L’article 8 du règlement dispose que :
« À défaut de choix conformément à l’article 5, le divorce et la séparation de corps sont soumis à la loi de l’État :
Selon l’article 10, la loi de la juridiction saisie s’appliquera « lorsque la loi applicable selon les articles 5 ou 8 ne prévoit pas le divorce ou lorsqu’elle n’accorde pas à l’un des époux, en raison de son appartenance à l’un ou l’autre sexe, une égalité d’accès au divorce ou à la séparation de corps ».
Cette règle est destinée à éviter les discriminations.